尽职调查是成功并购的基石

    一直以来，尽职调查都是企业开展海外并购活动中必不可少的一个步骤。买方通过尽职调查能尽可能地发现有关公司要购买的股份或资产的全部情况，从而来补救买卖双方在信息获知上的不平衡。一旦通过尽职调查明确了存在的哪些风险和法律问题，买卖双方便可以就相关风险和义务应由哪方承担进行谈判，同时买方也可以决定在何种条件下继续进行收购活动。

    尽职调查是公司并购中必不可少的环节，尤其对买方具有显著的作用和益处：首先，通过尽职调查，买方能对目标企业进行必要的评估。而企业评估又是确定报价要约以及进行合同谈判（特别是针对合同中卖方担保及违约责任的约定）的必要前提。另外，买方在对目标企业进行尽职调查后，可以明确目标企业的真实状况，而尽职调查过程中获得的材料和信息可在之后的买卖双方纠纷中作为重要的证据。

    买方忽视尽职调查将埋下隐患

    根据我们的过往经验，中国企业出于时间和经济的考虑往往不愿意在必要的范围内进行彻底的尽职调查，这为交易后双方之间的纠纷埋下了隐患。例如，买卖双方之间产生纠纷或因争端进入仲裁程序，买方就会因为不重视之前的尽职调查而耗费大量的时间和金钱。

    我们目前正在协助一家来自中国的买方企业处理交易后买卖双方之间的纠纷。买卖双方在过去有着良好的合作关系，买方在两年前从卖方处收购了一家位于德国的汽车零配件集团。根据双方的约定，收购价由目标企业的税息折旧及摊销前利润（EBITDA）乘以一个固定的系数计算得出。我们在进行事后调查研究时发现，卖方为了提高EBITDA而获得更高的卖价，人为美化了目标企业的收入和亏损数据。而中方企业为了尽快完成交易，在很多重要的领域放弃进行尽职调查，以致在签订合同前，买方对这些情况一无所知。当买方事后发现这些事实情况时，不仅它与卖方多年来的良好关系破裂，而且还承受了巨大的经济损失。目前，买方正寻求向卖方进行索赔。

    尽职调查对于企业收购后的整合阶段同样意义重大：完善的尽职调查不仅可以有效降低潜在风险带来的隐患，还能使买方尽早着手准备交易后企业整合及制定各种问题的解决方案。由于该中国企业在合同准备及谈判期间过于相信卖方的数据，没有进行自己的尽职调查，因此对于很多法律和实际问题未做准备。这些问题为买方进行企业整合造成了极大障碍。特别值得一提的是，卖方与管理层人员签订了超出常规解约难度的服务协议，规定了极高的解约赔偿金。

    尽职调查的个案还需“量体裁衣”

    对一项交易的买卖双方来说，双方会就尽职调查的内容、形式和时限进行约定。然后，买方会向卖方提交一份所需文件的清单。具体哪些文件以及哪些领域可以纳入尽职调查的范围，首先取决于双方的谈判地位，其次取决于买方对风险预估和尽职调查可能带来的经济效益的权衡。

    由于尽职调查需要企业内部工作人员会同外来顾问（如税务咨询、律师、技术顾问及审计师等）的广泛参与，所以可能会花费不少。为了达到经济效益的平衡和合理性，需要就每个个案设计“量体而裁”的尽职调查流程。根据实践经验，如买方能事先在内部及与其顾问进行组织协调及详细的规划部署，且能尽快确定调查重点，这将极大提高尽职调查的效率。

    在下一阶段，卖方将为买方提供数据库的相关文件。卖方通常会选择为买方提供虚拟式数据库。这意味着买方顾问将在尽职调查前获得互联网数据库的访问信息，并通过网络查看相关文件。双方可通过协议授予买方顾问打印或下载文件的权力。如买方顾问在调查过程中发现其需要更多的文件和资料，买方顾问可向卖方提交问题清单，卖方提供所需文件作为答复。尽职调查的结果会被整合为一份尽职调查报告，涵盖了交易的各方面法律风险。

    卖方的尽职调查有助于寻找潜在买家

    在特定情况下，卖方顾问会在买方进行的尽职调查以外进行一个单独的尽职调查，即卖方尽职调查。在卖方尽职调查中，卖方分析目标公司的风险状况并从卖方角度评估此交易的相关风险。卖方通常会将其尽职调查报告提供给潜在买家，这也有助于简化潜在买家的尽职调查及缩短买方尽职调查所需时间。

    如上所述，通过尽职调查可以发现目标企业的各种风险。而接下来的问题就是，卖方提供给买方的信息对未来合同的架构以及买方的权利有何影响。通常情况下，我们需要面对的是买卖双方的利益冲突：就已告知买方的信息部分，卖方希望买方不得再提出任何主张；而买方则希望只针对那些它可以充分评估且对卖价产生影响的信息放弃主张权利。反映到具体的合同架构，在实际操作中这两种极端的情况均不少见。而合同究竟采取哪种规定，则是由买卖双方的谈判地位而定。另外，也有不少合同采取中间路线的方式，即对于那些由卖方按照公平诚信原则公布的且不含任何隐藏风险提供的信息，买方不得再据此提出主张。