证监会发布信批违法行为认定征求意见稿(2)

　　(四)关于信息披露违法行为的类型和定义

　　《规则(稿)》将信息披露违法行为分为未按规定披露信息(第六条)、虚假记载(第七条)、误导性陈述(第八条)和重大遗漏(第九条)。其中，关于未按规定披露信息行为，《规则(稿)》明确了《证券法》第一百九十三条所述“规定”的范围包括了法律、行政法规、证监会规章和证券交易所的有关规定，披露的要求上不仅包括及时性，还引入《上市公司信息披露管理办法》中规定的“公平”披露要求，明确了违反“公平”披露规定的，也可以按照《证券法》第一百九十三条处罚( 第六条 )。虚假记载规定为与真实情况不符的信息披露认定为虚假记载，并列举了典型的财务造假虚假记载情形(第七条)。误导性陈述则将信息披露违法的范围延伸至法定信息披露文件之外，通过其他信息发布渠道或者载体进行的信息披露也可以构成误导性陈述。误导性陈述要求形式上是不完整或者不准确陈述，或者结果上可能致使投资者发生错误判断的信息披露违法行为(第八条)。重大遗漏的重大性判断不仅要符合法律、行政法规、证监会规章规定，还包括证券交易所的有关规定(第九条).

　　(五)关于信息披露义务人信息披露违法的责任认定

　　信息披露义务人主要是发行人和上市公司，认定其信息披露违法行政责任要求结合主观和客观两个方面，综合审查认定(第十条)。客观违法行为情节严重程度的判断包括违法行为的直接结果(对资产、负债、收入、利润、盈亏的影响和占比)、间接结果(导致发行、资产重组获得许可、收购要约豁免、上市资格发生变化等)、是否有累犯情节、个体影响(投资者判断、股价是否受到影响)和社会普遍影响等 (第十一条)。主观方面要根据是否属于共谋，还是个人行为，故意还是过失，是否进行补救，是否主动报告、配合调查等因素综合考虑 ( 第十二条 )。如果信息披露违法行为是由于其他违法行为所引起，则应当综合考虑信息披露义务人的主观过错，是否因违法行为获益、避损，以及引发信息披露违法的其他违法行为的责任追究是否存在对信息披露违法行为责任的吸收等因素(第十三条).

　　(六)关于责任人员认定中的归责原则和责任划分

　　1、关于董事、监事和高级管理人员的责任归责原则

　　《证券法》第六十八条规定董事、监事和高级管理人员要保证上市公司信息披露真实、准确、完整。《证券法》只规定了对信息披露违法直接负责的主管人员和其他直接责任人员应分别追究行政违法责任，未具体规定如何区分和认定两种责任主体。如果没有证据证明董事、监事和高级管理人员已经充分履行《证券法》第六十八规定的“保证”义务，则可以根据其履行职责情况与信息披露违法行为产生之间的关联程度，认定为直接负责的主管人员和其他直接责任人员 ，并相应给予处罚。《公司法》第一百一十三条、《证券法》第六十九条规定的信息披露违法民事责任的归责原则是过错推定原则。参照国际证券监管实践，并从保护投资者合法权益出发，按照《证券法》规定的内在逻辑，《规则(稿)》 对董事、监事和高级管理人员也采取过错推定的原则认定行政违法责任。即发行人、上市公司发生信息披露违法的，董事、监事和高级管理人员就可以根据其身份、职责等推定负有责任，除非能够证明自己已尽忠实、勤勉履行了“保证” 义务(第十四条)。《规则(稿)》对责任人员证明其勤勉尽责的可行方式也作出了规定，引导当事人履责、尽责和免责( 第十五条 ).

　　2、关于董事、监事和高级管理人员之外的其他人员的责任归责原则

　　《规则(稿)》规定董事、监事和高级管理人员以外的人员信息披露违法责任的归责原则是一般过错责任原则 ( 第十六条 )。董事、监事和高级管理人员之外的人员根据其在信息披露违法行为中的作用，有两种情形也将被认定为责任人员： 一是实际承担或履行董事、监事和高级管理人员职责的人员；二是虽然不属于董事、监事和高级管理人员，但实际参与或具体实施了信息披露违法行为，或其行为与信息披露虚假有直接因果关系的，应当认定为责任人员。由于法律对上述人员未设有信息披露的强制性义务规定，对于董事、监事和高级管理人员以外的责任人员的归责原则是一般过错责任原则，以掌握充分证据证明其确有过错为前提，不实行过错推定(第十六条) .